Wel nog steeds kwekersrecht op nieuwe rassen maar helaas (voorlopig !) géén octrooi op planten

6/11/2017 | Het Europees Octrooibureau (hierna: 'EOB') verleent met ingang van 1 juli 2017 geen octrooien meer op planten die het 'product zijn van wezenlijk biologische processen'.
Dit nieuws werd breed uitgemeten in de pers waarbij het helaas niet altijd even duidelijk was dat het uitsluitend ging om octrooien (ook wel patenten genoemd) en uitdrukkelijk NIET om het kwekersrecht.
Kwekersrecht en kwekersrechtelijke bescherming staat namelijk helemaal los van bovengenoemde ontwikkeling. Veredelaars die kwekersrechten hebben verkregen op hun rassen, hoeven derhalve geen enkele vrees te hebben dat zij die nu (deels) kwijt zijn.

De belangrijke beslissing van het EOB volgt op een jarenlange discussie over het al dan niet mogelijk en wenselijk zijn van octrooien op planten. Op 29 juni 2017 heeft het EOB besloten dat met ingang van 1 juli 2017 geen octrooien meer verleend zullen worden op planten die verkregen zijn middels een natuurlijk veredelingsproces (zoals het maken van kruisingen) en dat alle octrooien die nog in aanvraag zijn op deze nieuwe manier beoordeeld zullen worden.
Let wel, wanneer een technische methode is gebruikt om een nieuwe planteigenschap te creëren kan nog wèl een octrooi worden verleend, mits het product (de plant met de eigenschap) nieuw, innovatief en nawerkbaar is.
Een nadere beperking van de reikwijdte van een dergelijk octrooi is dan weer wel, dat het zich niet uitstrekt tot plantmateriaal dat werd verkregen via een essentieel biologische werkwijze.
Dus indien middels kruising de onder het octrooi vallende eigenschap kan worden verkregen in een plant, dan valt de via kruising verkregen plant buiten de werkingssfeer van het octrooi.
Op die manier zou gewaarborgd moeten zijn dat natuurlijke eigenschappen niet meer onder de reikwijdte van een octrooi komen te vallen.

Na een resolutie van het Europees Parlement in 2015, publiceerde de Europese Commissie afgelopen november al een notitie die uitleg geeft aan de Europese wetgeving: Het is bij het opstellen van de regelgeving die octrooibescherming mogelijk maakt voor biotechnologische uitvindingen in 1998 nooit de bedoeling geweest om octrooien te verlenen op producten die het resultaat zijn van een 'wezenlijk biologische werkwijze' (het kruisen en selecteren van planten).

Het is mijn verwachting dat de strijd omtrent wel of geen octrooi op planten, nog niet definitief is gestreden. Het EOB heeft nu de uitspraak gedaan maar er zijn op dit moment nog veel lopende aanvragen voor een octrooi, vallend in de categorie 'planten verkregen via een wezenlijk biologische werkwijze'. Die aanvragen zullen te maken krijgen met een afwijzing, waarna er bezwaar en beroep mogelijk is. Pas nadat de eerste uitspraken zijn gedaan waartegen geen (hoger) beroep meer openstaat, zal er definitieve duidelijkheid zijn omtrent dit onderwerp.
Wij stellen dit met name omdat het wijzigingsbesluit van het EOB naar het zich laat aanzien, in strijd is met Artikel 53 van het Europees Octrooiverdrag. In de nieuwe EOB Regel staat namelijk dat patenten niet mogen worden verleend voor planten verkregen door een klassiek veredelingsproces. Volgens Artikel 53 worden echter alleen planten- en dierenrassen en wezenlijk biologische werkwijzen als zodanig van octrooiering uitgesloten. De nieuwe EOB regel gaat daarmee een stap verder dan Artikel 53. Het lijkt er mijns inziens op dat eigenlijk een wijziging nodig was van het Europees Octrooiverdrag. Omdat het nu eenmaal niet zo is dat een plant altijd een ras vertegenwoordigt.

Het EOV geeft een duidelijke definitie van een ras in regel 26 van het Uitvoeringsreglement EOV:
Onder ''plantenras" wordt verstaan een plantengroep binnen een botanische taxon van de laagst bekende rang, welke groep, ongeacht de vraag of volledig wordt voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van een kwekersrecht kan worden:

A. Gedefinieerd aan de hand van de expressie van de eigenschappen, die het resultaat is van een bepaald genotype of een combinatie van genotypen,
B. Onderscheiden van elke andere plantengroep op grond van de expressie van ten minste een van de bovengenoemde eigenschappen, en
C. Beschouwd als een eenheid, gezien zijn geschiktheid om onveranderd te worden vermeerderd.

Indien er zaailingen worden geproduceerd die vallen binnen de reikwijdte van een 'planten octrooi', en die zaailingen zijn allemaal onderling onderscheidbaar van elkaar, dan is er op grond van bovenstaande definitie géén sprake van een ras.
Wordt één van die zaailingen vervolgens ongeslachtelijk vermeerderd, bijvoorbeeld door het nemen van stekken, dan vallen die planten wél onder bovengenoemde definitie, mits die planten onderscheidbaar, uniform, en bestendig zijn. Nu wordt in het geval van ongeslachtelijke vermeerdering doorgaans voldaan aan de uniformiteitseis en de bestendigheidseis omdat er immers wordt gekloond (doorgaans maar niet altijd: bijvoorbeeld bij bonte planten). Aan de onderscheidbaarheidseis zal al snel kunnen worden voldaan, omdat de planten immers vallen onder het octrooi dat -indien verkregen- blijkbaar handelde om een nieuwe en innovatieve stap.
Mijn redenatie is nu dat het mogelijk zou kunnen zijn dat zodra een houder van een octrooi vallend binnen de categorie 'octrooi op planten', zijn onder het octrooi vallende plant gaat uitwinnen, en dat uitwinnen ongeslachtelijke vermeerdering omvat, de aldus vermeerderde planten alsnog onder de huidige EOV definitie van een ras zouden kunnen vallen, en dus buiten de reikwijdte van het verkregen octrooi.
De aanvragers van octrooien vallend binnen de categorie 'octrooi op planten' willen wij dringend adviseren om naast hun octrooi aanvragen, ook kwekersrechtelijke bescherming van aldus verkregen rassen te overwegen. De nieuwheidseisen voor het verkrijgen van kwekersrecht zijn veel minder stringent dan de nieuwheidseis bij Europees Octrooi. Ook indien er reeds plant materiaal van het kandidaat ras werd verhandeld, is kwekersrechtelijke bescherming van het kandidaat ras in de diverse UPOV-Lidstaten nog mogelijk. Dit is de nieuwheidseis zoals die in artikel 6 van het UPOV Verdrag van 1991 is geformuleerd:

The variety shall be deemed to be new if, at the date of filing of the application for a breeder's right, propagating or harvested material of the variety has not been sold or otherwise disposed of to others, by or with the consent of the breeder, for purposes of exploitation of the variety:

- in the territory of the Contracting Party in which the application has been filed earlier than one year before that date and
- in a territory other than that of the Contracting Party in which the application has been filed earlier than four years or, in the case of trees or of vines, earlier than six years before the said date.

Indien het gaat om een aanvraag tot verlening van Communautair kwekersrecht, dan mag het kandidaat ras op de datum van de aanvraag niet langer dan 1 jaar binnen het territorium van de EU en niet langer dan 4 jaren (soms 6, afhankelijk van het soort) buiten het territorium van de EU zijn verhandeld.

Uiteraard bent u van harte welkom om nader contact met ons op te nemen over dit belangrijke onderwerp.

---

Vorige